ФАС хочет быть честной

В январе 2012 г. вступили в силу поправки в закон «О защите конкуренции» и КоАП, названные «третьим антимонопольным пакетом». Это означает, что формирование законодательной базы для эффективной конкурентной экономики закончено, констатировал руководитель ФАС Игорь Артемьев, выступая на конференции «Антимонопольное регулирование в России». Теперь главное - следовать лучшим практикам правоприменения.

Благодаря нововведениям третьего антимонопольного пакета ФАС теперь есть с чем практиковаться. Так, одной из главных тем 2012 г. стало создание системы по борьбе с картелями, рассказал начальник управления ФАС Александр Кинёв. Антимонопольщики отрабатывают меры по противодействию картельным сговорам с 2009 г., третий антимонопольный наконец зафиксировал определение картеля (соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое предполагает ценовой сговор, поддержание цен на торгах, раздел рынка, создание дефицита или бойкот определенных контрагентов), а также оставил только для картельных сговоров запрет per se, т.е. антимонопольной службе не надо доказывать, что создание картеля привело к ограничению конкуренции; чтобы привлечь организаторов к ответственности, достаточно доказать само наличие картеля. Для этого у ФАС появились и специальные инструменты, продолжил Кинёв: проводятся внезапные проверки с осмотром офисов и имущества, включая электронные носители (их также называют «рейды на рассвете»), у ФАС есть возможность привлекать и электронные доказательства, разработан механизм освобождения от уголовной ответственности для сообщивших о картеле.

ФАС обнаружила картели на рынках хлора (виновными были признаны 10 компаний), жидкой каустической соды (23 компании), на торгах при закупках лекарств и вещевого имущества, а также уличила в картеле нотариусов Краснодарского края. Управление ФАС по борьбе с картелями взялось и за дилеров, которые под руководством производителя вступают в сговор на торгах: антимонопольная служба уличила группу компаний Sollers - «Соллерс», УАЗ и Дистрибьюторский центр УАЗ - в координации действий дилеров на торгах на поставку автомобилей УАЗ для управления ФСБ в Свердловской области.

Борьба с картелями идет с переменным успехом. Так, ФАС не удалось выиграть одно из самых громких картельных дел - против СУЭК, «Русского угля» и «Стройсервиса», которые обвинялись в антиконкурентных соглашениях на рынке энергетического угля. Выявить сговор в 2009 г. ФАС помогла прослушка телефонных переговоров менеджеров компаний. Но угольщики успешно обжаловали решение ФАС , одержав победу в трех инстанциях, а Высший арбитражный суд в этом году отказался передать дело на пересмотр в президиум.

За всю историю существования «антимонопольной» статьи 178 УК - действует с 1996 г. и предполагает уголовное наказание на антиконкурентное поведение - тюремные сроки получили лишь 16 человек, рассказал Кинёв. Судебная практика по делам о картелях пока противоречива, посетовал он: встречаются совершенно разные подходы к одним и тем же наборам доказательств в судах разных регионов или разного уровня. В самой ФАС благодаря реформированию законодательства уже наведен «порядок в головах» по вопросу картельных сговоров, заметил Кинёв: «Настал период наведения порядка в головах судей».

Глобальная задача ФАС - перейти примерно от 12000 дел по всей системе ФАС до 2-3 в год, подчеркнул Артемьев: это разгрузит предпринимателей, судебную систему, а самой службе позволит сосредоточиться на наиболее значимых процессах, которые влияют на отношения внутри целых отраслей экономики. Главное для ФАС - не количество, а качество, резюмировал Артемьев.

В поисках справедливости

Одним из качественных изменений в работе ФАС должно стать формирование системы определения справедливой цены. В лихие 90-е ценовые ориентиры были потеряны, констатировал Артемьев: «Новая рыночная экономика выстроилась как будто бы по принципу спроса и предложения, но на самом деле цены сложились не рыночные, а промонополистические».

Традиционная система определения справедливой цены предполагала оценку себестоимости продукции в сравнении с себестоимостью других предприятий. «Но себестоимость в России определить невозможно», - заключил Артемьев, поэтому антимонопольщики решили отказаться от метода затрат.

Если компания свыше 40-50% своей продукции направляет на экспорт, при этом для этого товара есть международный индикатор цены (например, биржевые торги), справедливая цена будет определяться по методу обратного расчета цены - или «netback минус»: ФАС вычтет из мировой цены затраты на логистику и экспортную пошлину. Такой метод уже применяется на рынке нефтепродуктов, и повлияло это не столько на текущие цены, сколько на базисный уровень, который снизился на 15-20%, подчеркнул Артемьев.

С методом «netback минус» будут конкурировать и цены, сложившиеся на российских биржевых торгах, а также полученные на основе внебиржевых контрактов, регистрируемых на бирже.

Если на рынке, ориентированном на экспорт, доминируют компании, а релевантных публикуемых индикаторов нет, справедливую цену можно рассчитать по методу экспортной альтернативы, т.е. с учетом средневзвешенной цены товара, который вывозится на внешние рынки.

Если внутренний рынок, напротив, зависит от импорта продукции (спрос намного больше объемов производства на территории страны), производители должны ориентироваться на публичные индикаторы цен на внешних рынках.

Но на «многих сотнях рынков» никаких индикаторов нет, да и далеко не все товары являются биржевыми, отметил Артемьев, поэтому наиболее распространенным методом должен стать метод сопоставимых рынков. Это означает, что цена на российском рынке не должна превышать цену на аналогичный товар на внутреннем рынке других стран с сопоставимыми условиями. Чтобы объяснить, как мог бы работать такой метод, Артемьев привел в пример авиацию: сейчас при сопоставимых дистанциях внутренних перелетов цены в России выше, чем в других странах, при этом, например, в Западной Европе керосин вдвое дороже.

Эти подходы в основном еще всерьез не применяются в работе ФАС, объяснил Артемьев, они лишь выносятся на суд бизнеса и экспертов, от которых служба ждет «доброго совета».

ФАС предупреждает

Антимонопольная служба уже показала, что готова идти навстречу бизнесу, согласившись оперативно ввести в законодательство механизм предупреждений и предостережений. Предложения внедрить превентивные меры впервые прозвучали в начале 2011 г., напомнил вице-президент МТС Руслан Ибрагимов, а к концу года уже были отражены в третьем антимонопольном пакете поправок.

Должностные лица, которые публично высказываются о ценах, теперь получают от ФАС предостережения. Например, в августе предостережение от службы получил директор Российского топливного союза Григорий Сергиенко, комментировавший перспективы роста цен на бензин в СМИ. Правда, в целом за последний год таких высказываний стало меньше, заметил Ибрагимов.

Предупреждения пока более распространены. За первое полугодие 2012 г. служба вынесла свыше 600 предупреждений, большая часть - в электроэнергетике, ЖКХ и газоснабжении. Во многом это обусловлено составами, сфера применения механизма пока достаточно узкая, предупреждения выносятся по двум составам: навязывание контрагенту невыгодных условий (п.3 ч.1 ст.10 закона «О защите конкуренции») и необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора (п.5 ч.1 ст.10). Само по себе предупреждение никаких последствий для компании не влечет. Однако компания, получившая его, должна иметь в виду, что, если нарушение не устранить, ФАС может начать антимонопольное разбирательство. По данным ФАС , 74% предупреждений выполняются добровольно.

Но не все компании готовы прислушиваться к предупреждениям и даже пытаются оспорить предупреждение в суде. Судебная практика пока противоречива: компании «Самарские городские электронные сети» удалось добиться признания предупреждения незаконным, а «Астраханьэнерго» (филиал «МРСК Юга») оспорить предупреждение в суде не смогла. Необходимо определиться, могут ли предупреждения быть обжалованы в суде, призвал Ибрагимов. Предупреждения позволили ФАС играть на опережение и устранять нарушения в короткие сроки, но, если компании начнут оспаривать их в судах, это лишь затянет разбирательства, заметил он. От обжалования предупреждений лучше воздержаться, порекомендовал предпринимателям Ибрагимов: «Мы сами стреляем себе в ногу».

Пока ФАС согласна развивать институт предупреждений, готова значительно расширить перечень составов, по которым вместо немедленного разбирательства компании сначала будут иметь шанс исправить положение, получив предупреждение. Действие механизма может быть распространено почти на все составы ст.10 (злоупотребление доминирующим положением), кроме поддержания монопольно высокой цены. Предупреждения также могут быть использованы в случае выявления недобросовестной конкуренции, таких нарушений много, в основном это распространение ложных сведений о конкурентах или введение в заблуждение относительно свойств товара. Последствия таких нарушений краткосрочны, объяснял Ибрагимов, а возбуждение дела и его длительное рассмотрение не позволяют своевременно устранить нарушение, нужны более быстрые методы реагирования. Второй шанс могут получить и чиновники: сейчас большинство дел возбуждаются именно в отношении органов власти, а благодаря предупреждениям с их нарушениями можно было бы справляться быстрее.

Дорога к конкуренции

Более активное использование предупреждений - одна из мер, вошедших в «дорожную карту» развития конкуренции, которую подготовила рабочая группа «Национальной предпринимательской инициативы» при Агентстве стратегических инициатив. «Карта» - это очередной свод поправок в антимонопольное законодательство, но это лишь локальное улучшение практик и упрощение процедур, а не «четвертый антимонопольный», подчеркнул Артемьев.

ФАС полностью откажется от уведомлений, пообещал Артемьев. Уведомления - самая распространенная форма контроля экономической концентрации. По общему правилу ФАС нужно информировать о приобретении одной компанией более блокирующего пакета другой, если их общая стоимость или годовая выручка превышает 400млн руб., а также о любой покупке акций дороже 400млн руб. А для ФАС это «килограммы бумаг», с которыми служба практически не работает, признавался ранее Артемьев.

Уменьшится количество дел по экономической концентрации: ФАС больше не будет контролировать сделки внутри группы лиц, которые осуществляют естественные монополии.

«Не хотелось бы развивать дальнейшее давление на бизнес и когда речь идет о нарушении прав физических лиц», - заметил Артемьев. Пример такого давления - «проблема дачника», который не может подключиться к электросетям. ФАС чудом не обанкротила несколько крупнейших энергетических компаний, наложив по 20-30 оборотных штрафов. Проблемами физических лиц, скорее всего, будет заниматься Роспотребнадзор.

Служба хочет стать прозрачнее и понятнее: она намерена вести прямые трансляции со своих заседаний, в режиме онлайн публиковать решения, придать официальный статус разъяснениям президиума ФАС, а также выпустить постатейный комментарий к закону «О защите конкуренции».

Цель ФАС - к 2018 г. войти в десятку лучших антимонопольных ведомств мира (сейчас ФАС занимает 17-30-е место рейтинга по версии журнала Global Competition Review).

ФАС - уникальный госорган, заметила ведущий юрист «Пепеляев групп» Оксана Мигитко: служба сама создает нормативную базу, сама контролирует соблюдение ею же установленных норм и в случае нарушений применяет санкции. Такое совмещение функций подрывает работу системы сдержек и противовесов, пояснила Мигитко. К тому же норма недостаточно четко определена на уровне закона, а из-за этого существенно возрастает влияние подзаконных актов, добавила она.

Юристы жалуются, что нет четких и ясных разъяснений по вопросу применения законов и подзаконных актов, рассказала президент ОКЮР Александра Нестеренко, говоря об итогах ежегодного опроса 100 корпоративных юристов. Например, в европейской практике решение антимонопольного органа по сделкам экономической концентрации сопровождается подробным обоснованием, а ФАС не предоставляет описания своей мотивировки даже в случае отказа, отметил Янис Гиргенсон, адвокат юридической фирмы Covington & Burling.

Часто возникают противоречия в подходах и позициях между центральным аппаратом и территориальными управлениями, отмечают юристы, опрошенные ОКЮР: разные территориальные органы применяют требования антимонопольного законодательства произвольно, стремясь показать активную деятельность и результативность (подробнее итоги опроса см.во врезе). Во многом законодательство еще развивается «однобоко», указал доцент юрфака МГУ Сергей Паращук: например, практически не отрегулирована деятельность государственных монополий. До сих пор нет опубликованного анализа различных рынков и состояния развития конкуренции - ответ о деятельности ФАС за восемь лет на эти вопросы не ответил. Юристы ждут от ФАС большей прозрачности и развития механизмов обратной связи с бизнесом, заметила Нестеренко.

ФАС нужно устранять архаичные институты в правоприменении и улучшать практики, но главное - гарантировать отсутствие «избирательного применения», т.е. «быть честной», признал Артемьев. Что думают юристы компаний о работе ФАС России в 2012 г.

Что вызывает одобрение членов ОКЮР:

- открытость центрального аппарата ФАС России (разъяснения по актуальным вопросам, ответы на запросы организаций и их объединений);

- создание межведомственной рабочей группы по вопросам ценообразования, создание экспертного совета по химической промышленности при ФАС России как площадки для прямого диалога;

- отстаивание своих позиций при разработке проекта закона о федеральной контрактной системе и соблюдение сроков оказания государственных услуг.

Какие действия ФАС России в 2012 г. вызвали неодобрение бизнеса:

- фактическое отстранение ФАС от решения вопроса по параллельному импорту;

- не учитывается мнение бизнеса по вопросам антимонопольного регулирования медицинских изделий;

- несоблюдение принципа соразмерности наказания общественной опасности деяния;

- распространение практики одновременного привлечения к административной ответственности согласно КоАП и взыскание незаконно полученного дохода согласно закону «О защите конкуренции»;

- использование антимонопольного законодательства для регулирования различных рыночных процессов;

- плохое взаимодействие центрального аппарата ФАС и территориальных управлений, которое приводит к отсутствию единообразного, а порой и к противоположным подходам в их позициях;

- подход территориальных органов ФАС к проведению проверок, когда они сразу занимают позицию, что в действиях проверяемого субъекта имеются нарушения законодательства.

Ожидания от ФАС:

- большая прозрачность и совершенствование механизмов обратной связи;

- реализация в законодательстве о защите конкуренции принципа соответствия наказания общественной опасности деяния;

- повышение экономической обоснованности принимаемых ФАС решений;

- дальнейшая гармонизация законодательства о защите конкуренции и практики антимонопольных органов с международной практикой;

- унификация законодательства и процедур с порядками в странах Таможенного союза «Евразэс»;

- исключение разных подходов между центральным и территориальными структурами, а также внутри центрального аппарата между управлениями.